Daniel Gueguen

Une remise à plat de l’équilibre des pouvoirs ou un bricolage institutionnel ?

La science du droit constitue un des piliers de la démocratie, mais elle n’est pas que cela. Le droit constitue un rouage essentiel de la prise de décision communautaire. En quelque sorte, il lubrifie la relation entre le politique et l’opérationnel. Un système juridique qui ne fonctionne pas, ou mal ou qui alterne entre la bonne et la mauvaise gouvernance et voici que le système se grippe. Que la confiance se perd et que le consensus social se délite.
La Comitologie, n’est pas qu’une matière juridique obscure. Elle est un relai majeur entre les législations-cadre et les règlements techniques d’exécution. Elle est au cœur de la construction européenne. Une Comitologie qui fonctionne et voici une Europe en marche ; une Comitologie contestée et voici que la machine communautaire se dérègle.
La Comitologie est ainsi au cœur du droit et de l’action. C’est la raison pour laquelle je me présente au lecteur sous une double fonction : celle d’un lobbyiste (et donc d’un homme d’action) et celle d’un Professeur de Comitologie au Collège d’Europe (et donc un juriste).

Des origines à 2006 : La Commission propose et exécute, les Etats membres valident

La Comitologie est presque aussi ancienne que l’Union européenne. Elle remonte à la première Politique Agricole Commune, celle de 1962. La PAC pour permettre aux marchés agricoles de fonctionner au quotidien, doit offrir à la Commission la possibilité de prendre chaque semaine des décisions rapides pour les importations, exportations, restitutions, stockage, etc … De là naîtront les fameux « Comités de gestion agricoles ».
Un développement majeur interviendra dans le processus de création du Grand marché européen via la création des Comités de Règlementation en charge des questions techniques pour l’environnement, les législations alimentaires, les transports, l’énergie, … bref, pour toutes les matières relevant du Marché unique à l’exception de l’agriculture.
Pendant des décennies, la répartition des pouvoirs de Comitologie entre Conseil et Commission sera claire : à la Commission la capacité de proposer et d’exécuter ; au Conseil la capacité de valider ou de bloquer. Dit en termes non juridiques, le « pouvoir d’exécution » appartient aux Etats membres qui le délèguent à la Commission ; il revient au Conseil d’encadrer les propositions de la Commission par des votes positifs ou négatifs.
Comités de gestion et Comités de règlementation sont composés à l’identique. Pour chaque Comité (dès les années 1995-2000, on en compte environ 250) les pays y délèguent un fonctionnaire spécialisé comme pour les Groupes de travail du Conseil, mais la Présidence est ici assurée par un représentant de la Commission ayant généralement rang de Chef d’Unité, plus rarement de Directeur. Ceci marque clairement la prééminence OPERATIONNELLE de la Commission pour la Comitologie.
Pour les Comités de gestion et de règlementation les votes s’expriment à la majorité qualifiée. Une « majorité qualifiée » pour ou contre correspond à un certain nombre de voix pondérées selon l’importance de chaque Etat membre. Ce système des voix pondérées s’est appliqué jusqu’au 1er novembre 2014. Pour l’UE à 28 il correspondait à 15 Etats membres sur 28 représentant 260 voix sur 352. Lorsque les Etats membres ne peuvent réunir une majorité « pour » ou une majorité « contre » on parle d’une « absence d’avis ».
Si les votes sont calculés de la même manière pour les Comités de gestion et de réglementation, le résultat du vote entraîne des conséquences différentes :

  • Pour les Comités de gestion, seul un vote négatif à la majorité qualifiée empêche la Commission d’exécuter la mesure qu’elle propose car les absences d’avis comptent pour un vote positif. Il en résulte une quasi absence de votes négatifs. En réalité, les syndicats agricoles, la Commission et les Etats membres ont su apprivoiser ces Comités de gestion : les différentes parties s’informent, se consultent, négocient et se mettent d’accord avant la réunion. Le système des Comités de gestion constitue LE mécanisme permettant à la PAC de fonctionner et il repose d’une certaine façon sur une gestion tripartite de l’agriculture : Commission/Etats membres/Copa qui est la fédération des syndicats agricoles européens.
  • Pour les Comités de règlementation, le système est différent car l’absence d’avis est comptabilisée comme telle. Lorsque la majorité qualifiée « pour » n’est pas atteinte, la proposition de la Commission ne peut être adoptée et la mesure revient au Conseil. C’est ce que l’on appelle le « call back right ». Merci de garder cette expression en mémoire car on y reviendra. Il suffit d’une simple minorité de blocage (soit 93 voix sur 352 si on reprend le même exemple de l’UE à 28) pour bloquer la décision et faire glisser le dossier de la Commission vers le Conseil qui dispose de plusieurs options (rejeter, réviser, adopter, … selon des majorités différentes). Ce système d’application rare – au mieux deux douzaines de cas par an – est très favorable aux lobbyistes, mais il offre aussi l’avantage d’une claire répartition des pouvoirs et des compétences entre la Commission et le Conseil des Ministres.

Une première réforme substantielle en 2006 : le Parlement entre en jeu

Initialement gérée par un tandem Commission-Conseil, l’Union européenne va être dotée d’un troisième acteur par le Traité de Maastricht : le Parlement européen qui devient co-législateur.
Dépossédé de tout pouvoir d’exécution, le Parlement européen qui n’est à cette époque associé ni à la procédure de gestion, ni à la procédure de réglementation va batailler sans cesse et avec énergie pour être associé à la Comitologie. Un premier succès lui est accordé par le projet de Traité constitutionnel, mais celui-ci se voit rejeté par les peuples français et néerlandais en 2005. Persistant dans sa quête pour un partage du pouvoir d’exécution, le Parlement va bénéficier en 2006 d’une importante réforme de la Comitologie conçue à son seul avantage.
La réforme de 2006, négociée dans l’opacité, va se révéler judicieuse dans son architecture et sa répartition des pouvoirs. Elle repose, d’abord, sur une division des mesures d’exécution en deux catégories :

  • la Comitologie stricto sensu regroupant les mesures les plus techniques, administratives ou individuelles ;
  • les mesures quasi législatives qui – comme leur nom l’indique – sont à mi-chemin entre les lois qu’ils peuvent compléter ou amender et les règlements techniques d’exécution.

Pour mettre en œuvre cette répartition la Commission et les co-législateurs devront entre 2006 et 2009 procéder à un examen de tout l’acquis communautaire (soit environ 250 actes de base) de manière à distinguer pour chaque texte ce qui relève de la Comitologie stricto sensu et des mesures quasi législatives.
Au niveau du fonctionnement, le système vu avec le recul des années est simple :

  • rien ne change pour la Comitologie stricto sensu ;
  • les actes quasi-législatifs sont – dans une première phase – soumis à la Comitologie, en l’occurrence, la procédure de règlementation qui ne change pas, puis – dans un deuxième temps après leur adoption – transmis au Conseil des Ministres et au Parlement européen qui peuvent y opposer leur droit de veto dans des situations précisément définies.

La réforme de 2006 complexifie la législation secondaire qui conserve cependant une dimension « comitologique ». La complexité est relative car les procédures sont globalement uniformes et souffrent de très peu d’exceptions et de dérogations. Une fois le système mis en œuvre dans sa quasi-totalité au début de 2009, les professionnels auront du système une vision plutôt positive.

2009 – Le Traité de Lisbonne maltraite les mesures d’exécution

Je fus probablement le premier à le dire dès 2009 : le Traité de Lisbonne est un mauvais Traité. Et c’est particulièrement vrai pour la législation secondaire. Car c’est exactement au moment où le découpage entre Comitologie stricto sensu et actes quasi législatifs se termine que le Traité de Lisbonne entre en vigueur avec ses « fameux » articles 290 et 291.
Pour parler familièrement, j’ai failli tomber de ma chaise quand Philippe Brunet fonctionnaire au Secrétariat général de la Commission m’annonce juste avant Noël 2009 que le Traité de Lisbonne autorise désormais la Commission à proposer ET adopter les actes délégués sans intervention des Etats membres et donc sans recours aux Comités de Comitologie ! Après Lisbonne on ne peut plus utiliser le mot « Comitologie » pour qualifier les mesures d’exécution. Avec mon associée Vicky Marissen nous avons créé l’expression « législation secondaire ». Pour être précis, il faudrait utiliser une expression très lourde : Actes délégués et Comitologie.
Les actes délégués (article 290) ne faisant pas partie de notre sujet, concentrons-nous sur l’article 291. Première surprise : dans le Traité de Lisbonne, l’article 291 est, si j’ose dire, un article vide. Il se limite à inviter la Commission et les co-législateurs à proposer, puis adopter une réforme de la Comitologie stricto sensu. Ce sera le règlement 182/2011 adopté en février 2011, 15 mois après l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne. C’est justement ce règlement que la nouvelle réforme de la Comitologie entend réviser.
Le règlement 182/2011 va modifier un système qui fonctionne bien en un système qui fonctionne mal :

  • La terminologie – comme souvent au niveau communautaire pose problème – les Comités de gestion (on gère) et les Comités de règlementation (on règlemente) sont remplacés par des Comités d’examen (on examine). Tout est dit !
  • Le système s’organise désormais à deux niveaux : un Comité d’examen en première instance et un Comité d’appel dont les modalités d’intervention sont si complexes (et si ad hoc) que mieux vaut ne pas les détailler.
  • Ce qui est sûr, c’est que le Comité d’appel doit réunir une majorité qualifiée (actuellement 16 Etats membres sur 28 représentant 65% de la population de l’Union) pour bloquer une proposition de la Commission. Réunir une telle majorité est très compliqué car les délais sont courts et parce que la décision relève ici du niveau politique et non de l’échelon bureaucratique.
  • Lorsque le vote en Comité d’appel fait ressortir une « absence d’avis ou non opinion » – dans cette hypothèse il n’y a ni majorité qualifiée « pour », ni « contre – le Commission PEUT adopter son projet. PEUT et non DOIT. Il existe ainsi une marge d’appréciation en fonction des situations. C’est cette marge d’interprétation qui est au cœur de la nouvelle réforme proposée.

Dès l’instant que le Comité d’appel ne s’oppose pas à la majorité qualifiée, l’initiative appartient à la Commission. Dans le mauvais fonctionnement du règlement 182/2011 il y a au moins deux responsables :

  • la Commission très favorable au niveau système qui lui offre un pouvoir de décision additionnel ;
  • les Etats membres à l’origine du Comité d’appel qui ne figurait pas dans la proposition d’origine.

Mais cette soif de pouvoir de la Commission va se heurter aux réalités. Car il va revenir à la Commission de décider seule pour une série de sujets sensibles, conflictuels ou les deux à la fois. L’exemple du glyphosate qui fait l’actualité en est l’un des meilleurs exemples, tout comme les néo-nicotinoïdes, les OGM, les produits phyto-pharmaceutiques en général.
Faute de majorité qualifiée « pour » ou « contre » au niveau du Comité d’appel, il va revenir à la Commission de trancher sur ces différents sujets. En réalité, elle peut décider ou elle peut ne pas décider. Mais dans l’un ou l’autre cas, elle va être critiquée soit par certains Etats membres, soit par des ONG, soit par l’industrie, soit par les media. Et elle n’aime pas ça, la Commission.
C’est donc pour retrouver un certain confort et diminuer son risque que la Commission, par la voie de son Président Jean-Claude Juncker va annoncer en octobre 2016 lors de sa présentation sur l’état de l’Union devant le Parlement européen l’urgence de réformer à nouveau la Comitologie.

La réforme de 2017 : un bricolage institutionnel

Les développements précédents ont été consacrés à l’explication des différentes strates de la Comitologie et à l’enchaînement des effets et des causes. Ce que l’on observe en réalité, c’est que la Commission confrontée « au risque du choix » va s’efforcer de revenir au « call back right ».
Vous vous souvenez de cette expression : le mécanisme consistait en cas de minorité de blocage au niveau des Comités de règlementation à repasser le dossier au Conseil. Un peu comme si les Etats membres disaient à la Commission : « on vous a délégué le pouvoir d’exécution ; vous l’avez mal géré car vous n’avez pu obtenir notre feu vert, donc nous reprenons la main et ferons la décision nous-mêmes ».
Petit problème : le « call back right » n’existe plus dans le Traité de Lisbonne et pour le rétablir il faudrait procéder à une réforme des Traités qui – rappelons-le – requiert l’unanimité des Etats membres. Donc impossible à 28. La seule option réside donc à s’inspirer de l’esprit du « call back right » pour revenir plus ou moins au schéma ancien. Comme je l’ai écrit dans mon blog sur Euractiv, c’est une réforme Canada Dry, la couleur du whisky, mais pas le goût du whisky, vous connaissez.
La proposition de modification du Règlement 182/2011 repose sur 4 mesures :

  • Première mesure : rendre public le vote des Etats membres en Comité d’appel. On ne peut qu’être favorable à plus de transparence, mais l’idée sous-jacente consiste « à mouiller » les Etats membres qui devront assumer leurs choix pro-OGM ou anti-OGM, pro-pesticides ou anti-pesticides désormais publics. Je doute de l’utilité de cette mesure, les positions de principe des Etats membres étant globalement bien connues, en tout cas des parties prenantes.
  • Deuxième mesure : ne pas compter les abstentions dans le calcul de la majorité qualifiée pour pousser les Etats membres à se prononcer « pour » ou « contre ». Cette mesure pourrait avoir ponctuellement un effet dès lors qu’un ou plusieurs grands pays réfugiés dans l’abstention ne sont plus pris en compte. Mais je suis navré de dire, qu’il s’agit ici de casser le thermomètre pour ne pas voir la température du bain.
  • Troisième mesure : inventer une variante ministérielle du Comité d’appel. Ce ne sont plus les hauts fonctionnaires qui y siègeraient, mais les ministres compétents ; ledit Comité d’appel serait alors présidé par le Commissaire en charge. Cette mesure qui figure déjà dans les procédures de fonctionnement des Comités d’appel n’est donc pas nouvelle et elle n’a jamais été utilisée.
  • La quatrième mesure consiste pour la Commission à demander au Conseil des Ministres compétent un avis consultatif et donc non contraignant, en espérant une position commune que les Etats membres réunis au sein du Comité d’appel n’ont pas été jusque-là en mesure d’attendre.

Cette proposition devant être adoptée en codécision on peut s’attendre à une forte opposition des Etats membres, à des délais et à une certaine tentation du Parlement européen de profiter de la situation pour mettre un pied dans les actes d’exécution, domaine où leur pouvoir d’intervention est particulièrement faible.

En conclusion : d’abord restaurer de la confiance !

Le bricolage de ces quatre mesures évite de devoir les commenter davantage. Ce qui est frappant dans l’inconfort exprimé par la Commission, c’est que face à une absence d’opinion du Comité d’appel, elle serait trop exposée ou trop inconfortable pour décider seule sur les sujets sociétaux aussi sensibles.
En réalité face à de tels sujets, la Commission n’est pas seule. Elle peut s’appuyer sur les Agences qu’elle a elle-même crées, en l’occurrence l’ECHA (Agence Européenne des Produits Chimiques) et l’EFSA (Agence Européenne de la Sécurité des Aliments). Or l’avis scientifique de ces Agences est systématiquement contesté par une série d’’ONG sans que la Commission ne s’en émeuve et n’y remédie.
En réalité plus que d’une nouvelle réforme de la Comitologie, l’Union européenne a un cruel besoin de ses Agences pour faire en sorte que leurs avis constituent une base scientifique incontestable sur laquelle la Commission pourra s’appuyer à chaque fois que viendra l’heure de la décision.

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